헌법제정과 헌법개정 및 헌법변질

1. 헌법의 제정 p. 30

 

1.1. 헌법제정의 의의

 

1) 형식적 의미 : 성문헌법전의 편찬

법의 효력 : 국가의 최고법

실정헌법, 성문헌법전

 

2) 실질적 의미 : 정치공동체(국가)의 기본적 법질서의 시원적 형성(창조)

법의 내용 : 국가생활의 기본법

→ 국가의 형태 및 가치질서에 관한 헌법제정권력자의 근본결단

 

1.2. 헌법제정의 근원 : 헌법제정권력

 

1) 헌법제정권력의 개념 : 헌법을 시원적으로 창조할 수 있는 권력

→ 정치권력 + 법적 권위(헌법의 정당성)

 

2) 헌법제정권력의 이론

사회계약론(J. Locke): 자연상태→사회계약(사회구성+신탁)→국가

Siéyès<제3신분이란 무엇인가> :

제3신분이란 무엇인가? 모든 것이다

지금까지 프랑스 정치질서에서 제3신분은 무엇이었는가? 아무것도 아니었다.

제3신분은 무엇을 요구하는가? 무엇인가가 되기를 원한다.

⇒ 무엇인가가 되기 위해서는 무엇을 어떻게 해야 하는가? 혁명

법실증주의 : (헌법제정권력→)헌법 → 헌법개정권력⊆입법권

C. Schmitt : 헌법제정권력→Verfassung→Verfassungsgesetz

Verfassung→헌법개정권력(:Verfassungsgesetz)→입법권(→Gesetz)

 

3) 헌법제정권력의 본질

사실성+규범성

창조성/시원성, 자율성, 단일불가분성, 항구성, 불가양성

헌법제정권력	헌법개정권력
헌법을 시원적으로 창조하는 권력 시원성․자율성→행사절차 규율 없음	(제헌권→)헌법에 의하여 조직․제도화된 권력 헌법에 의하여 규율→헌법개정절차 준수

헌법제정권력(제헌권)→헌법→헌법개정권력(개헌권)/국가

헌법제정권력(최고법 정립)⊆주권(전반적 국가의사의 최종적 최고 결정권)

헌법제정권력 : 헌법제정의 모습으로 행사되는 주권

주권(단일)→통치권(집합)∋국가권력(입법/행정/사법권, 대인/영토/권한고권)

 

1.3. 헌법제정의 주체와 방법

 

1) 헌법제정의 주체 = 헌법제정권력의 주체(헌법제정권력자) = 주권자

국민주권주의 ↔ 군주주권주의

※ 국가주권설 → cf. 국제법상 주권(자주결정권)의 주체

 

2) 헌법제정의 방법 : 헌법제정권력의 행사방법

헌법제정권력의 자율성<무제약>↔헌법의 절차적 정당성<헌법제정과정>

주권자(헌법제정권력자=국민)의 진정한 합리적 의사의 결정

논의과정 : 정보공유<공개> + 숙고<자유로운 토론+충분한 수렴(소수자존중)+이성적 판단>

의사결정 : 대표성(참여자의 결정→주권자전체의 결정) + 합리적 판단(결정내용→헌법)

국민주권 : 직접민주제(국민투표) → 대의제<간접민주제>(제헌의회<헌법제정국민회의>)

연방국가 : 연방차원 + 주(구성국/지분국) 차원

 

1.4. 헌법제정의 한계 : 헌법제정권력의 한계

※ 헌법제정의 규범적(법리적) 한계 ↔ 헌법제정의 현실적 한계

헌법제정권력의 시원성/창조성 : 최고법인 헌법을 제정하는 헌법제정권력을 규율할 실정법은 없다 → 실정법상 한계 없음 : 합법성의 문제는 아님

헌법제정권력의 산물인 헌법(사회현실을 규율할 최고법)의 속성 : 존재세계의 법칙, 법이념에 부합해야 함 → 헌법의 실체적 정당성의 문제

학설 : 한계긍정설 ↔ 한계부정설

한계사유 : 초실정법적 사유 → 자연법, 사물의 본성, 정의(보편적 가치)

논의의 한계 : 한계일탈의 경우(법리상 무효)를 규율할 제도적 장치 없음

 

1.5. 한국헌법에서의 헌법제정

<헌법전문> : “1948년 7월 12일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법…”

 

 

2. 헌법의 개정 p. 33

 

2.1. 헌법개정의 의의

성문헌법전의 변경 + 헌법개정절차(연속성) + 헌법의 기본적 동일성

 

2.2. 헌법전상 헌법개정조항의 취지

 

1) 경성헌법 : 헌법개정의 곤란성

최고법으로서의 헌법의 안정성 확보

 

2) 헌법개정의 불가피성 인정

부단한 가변적 사회현실에의 적응 필요성(헌법과 사회현실의 괴리 해소)

→ 헌법의 규범력과 실효성 유지․강화

헌법정책적 이유 : 헌법 파괴/침해의 방지, 헌법형성에의 참여기회 보장

 

3) 헌법개정권력의 통제

헌법개정권의 절차적 통제 → 개정절차/방법의 곤란성(경성헌법)

헌법개정권의 실체적 통제 → 헌법개정의 한계 설정

 

2.3. 헌법개정의 주체 : 헌법개정권력

헌법개정권력 < 헌법제정권력

헌법개정권력 > 입법권(법률제정권)

 

2.4. 헌법개정의 형식

 

1) 증보형식(미국연방헌법)/수정형식

2) 전면(전부)개정/일부(부분)개정

전부개정 : 헌법개편/교체/재편

 

2.5. 헌법개정의 방법과 절차

 

1) 헌법개정절차의 유형

연성헌법의 경우 : 헌법개정절차 = 법률제정절차

경성헌법의 경우 : 헌법개정권력의 통제 → 법률제정절차보다 경직

절차적 합법성 : 헌법상 헌법개정절차의 준수

→ 위반시(특히 국민투표에 의한 개헌시) 시정(무효화) 방법?

제안, 공고, 의결, 국민투표 등의 개별 절차의 무효화?

제92조 (국민투표무효의 소송) 국민투표의 효력에 관하여 이의가 있는 투표인은 투표인 10만인 이상의 찬성을 얻어 중앙선거관리위원회 위원장을 피고로 하여 투표일로부터 20일 이내에 대법원에 제소할 수 있다. 제93조 (국민투표무효의 판결) 대법원은 제92조의 규정에 의한 소송에 있어서 국민투표에 관하여 이 법 또는 이 법에 의하여 발하는 명령에 위반하는 사실이 있는 경우라도 국민투표의 결과에 영향이 미쳤다고 인정하는 때에 한하여 국민투표의 전부 또는 일부의 무효를 판결한다.

국민투표무효소송 → 대법원

(위헌적) 개정헌법의 무효화를 위한 제도적 장치 없음

→ 헌법변동? 헌법수호의 문제?

절차적 정당성 : 국민주권주의에서 민주적 정당성

정당한 주체의 참여(제안/토론/의결)

토론 : 숙지/심사숙고<자유․공정․공개 토론 + 합리적 판단(의결)>

직접민주제 방식 : 국민투표

대의제 방식 : 기존 의회(입법권자) + 가중된 의결정족수

새 대의기구(헌법개정회의) 구성

기존 의회 + 다른 국가기관의 의결

직접민주제 + 대의제

연방국가의 경우 : 주의 동의(비준)

 

2) 한국헌법상 헌법개정절차(제128조 - 제130조)

제안 → 공고 → 국회의결 → 국민투표 → 공포 →

1948년헌법	제98조 헌법개정의 제안은 대통령 또는 국회의 재적의원 3분지 1 이상의 찬성으로써 한다. 헌법개정의 제의는 대통령이 이를 공고하여야 한다. 전항의 공고기간은 30일 이상으로 한다. 헌법개정의 의결은 국회에서 재적의원 3분지 2 이상의 찬성으로써 한다. 헌법개정이 의결된 때에는 대통령은 즉시 공포한다.
1952년헌법	제98조 헌법개정의 제안은 대통령, 민의원의 재적의원 3분지 1 이상 또는 참의원의 재적의원 3분지 2 이상의 찬성으로써 한다. 헌법개정의 제의는 대통령이 이를 공고하여야 한다. 전항의 공고기간은 30일 이상으로 한다. 헌법개정의 의결은 양원에서 각각 그 재적의원 3분지 2 이상의 찬성으로써 한다. 헌법개정이 의결된 때에는 대통령은 즉시 공포한다.
1954년헌법 ↓ 1960년헌법 (6.15) (11.29)	제98조 ①헌법개정의 제안은 대통령, 민의원 또는 참의원의 재적의원 3분지 1 이상 또는 민의원의원선거권자 50만인 이상의 찬성으로써 한다. <개정 1954.11.29> ②헌법개정의 제의는 대통령이 이를 공고하여야 한다. ③전항의 공고기간은 30일 이상으로 한다. ④헌법개정의 의결은 양원에서 각각 그 재적의원 3분지 2 이상의 찬성으로써 한다. ⑤헌법개정이 의결된 때에는 대통령은 즉시 공포한다. 단, 제7조의 2의 경우에 국민투표로써 헌법개정이 부결되었을 때에는 그 결과가 판명된 즉시 소급하여 효력을 상실한 뜻을 공포한다.  ⑥제1조, 제2조와 제7조의 2의 규정은 개폐할 수 없다.
1962년헌법 ↓ 1969년헌법	제119조 ①헌법개정의 제안은 국회의 재적의원 3분의 1 이상 또는 국회의원선거권자 50만인 이상의 찬성으로써 한다. ②제안된 헌법개정안은 대통령이 30일 이상의 기간 이를 공고하여야 한다. 제120조 ①국회는 헌법개정안이 공고된 날로부터 60일 이내에 이를 의결하여야 한다. ②헌법개정안에 대한 국회의 의결은 재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 한다. 제121조 ①헌법개정안은 국회가 의결한 후 60일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다. ②헌법개정안이 전항의 찬성을 얻은 때에는 헌법개정은 확정되며 대통령은 즉시 이를 공포하여야 한다.
1972년헌법	제124조 ①헌법의 개정은 대통령 또는 국회재적의원 과반수의 발의로 제안된다. ②대통령이 제안한 헌법개정안은 국민투표로 확정되며, 국회의원이 제안한 헌법개정안은 국회의 의결을 거쳐 통일주체국민회의의 의결로 확정된다. ③헌법개정이 확정되면 대통령은 즉시 이를 공포하여야 한다. 제125조 ①국회에 제안된 헌법개정안은 20일 이상의 기간 이를 공고하여야 하며, 공고된 날로부터 60일 이내에 의결하여야 한다. ②헌법개정안에 대한 국회의 의결은 재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 한다. ③제2항의 의결을 거친 헌법개정안은 지체없이 통일주체국민회의에 회부되고 그 의결로 헌법개정이 확정된다. 통일주체국민회의에 회부된 헌법개정안은 회부된 날로부터 20일 이내에 의결되어야 한다. 제126조 ①대통령이 제안한 헌법개정안은 20일 이상의 기간 이를 공고하여야 하며, 공고된 날로부터 60일 이내에 국민투표에 붙여야 한다. ②국민투표에 붙여진 헌법개정안은 국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어 헌법개정이 확정된다.
1980년헌법	제129조 ①헌법개정은 대통령 또는 국회재적의원 과반수의 발의로 제안된다. ②대통령의 임기연장 또는 중임변경을 위한 헌법개정은 그 헌법개정제안 당시의 대통령에 대하여는 효력이 없다. 제130조 제안된 헌법개정안은 대통령이 20일 이상의 기간 이를 공고하여야 한다. 제131조 ①국회는 헌법개정안이 공고된 날로부터 60일 이내에 의결하여야 하며, 국회의 의결은 재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 한다. ②헌법개정안은 국회가 의결한 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다. ③헌법개정안이 제2항의 찬성을 얻은 때에는 헌법개정은 확정되며, 대통령은 즉시 이를 공포하여야 한다.
1987년헌법	제128조 ① 헌법개정은 국회재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로 제안된다. ②대통령의 임기연장 또는 중임변경을 위한 헌법개정은 그 헌법개정 제안 당시의 대통령에 대하여는 효력이 없다. 제129조 제안된 헌법개정안은 대통령이 20일 이상의 기간 이를 공고하여야 한다. 제130조 ① 국회는 헌법개정안이 공고된 날로부터 60일 이내에 의결하여야 하며, 국회의 의결은 재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 한다. ②헌법개정안은 국회가 의결한 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다. ③헌법개정안이 제2항의 찬성을 얻은 때에는 헌법개정은 확정되며, 대통령은 즉시 이를 공포하여야 한다. ※ 제70조 대통령의 임기는 5년으로 하며, 중임할 수 없다.

시행(효력발생)

 

2.6. 헌법개정의 한계

 

1) 학설 : 헌법개정 무한계설 ↔ 헌법개정 한계설

 

2) 논거(이론적 근거) : 헌법내재적 한계 여부

헌법의 현실적응성(자연법 부정) ↔ 자연법(초실정법)

제헌권 = 개헌권 ↔ 제헌권>개헌권

헌법규범의 등가성 ↔ 헌법규범의 위계질서<헌법(핵)→헌법률>

 

3) 실정헌법상의 한계(개정금지사항)

개정금지조항 + 개정금지대상 조항

 

4) 헌법개정조항(현행헌법 128조-130조)의 개정 문제

 

5) 한계를 일탈한 헌법개정의 효력 : 무효?

→ 헌법개정의 효력을 다투는 제도적 장치 없음

→ 헌법변동(헌법제정/헌법개편)? 헌법수호의 문제?

 

 

3. 헌법의 변동 p. 34, 44

 

3.1. 의의

헌법개정 이외의 방법으로 헌법규범(그 효력)에 변화를 초래하는 현상

 

3.2. 유형

1) 헌법파괴(파기/파훼/폐기) → 헌법제정

새로운 헌법제정권력자가 등장하여 기존의 헌법을 무효화하는 경우

→ 헌법제정권력자의 변동

2) 헌법폐지(폐제) → 헌법신편찬 : 헌법개편(재편/교체)

기존의 헌법제정권력자가 기존의 헌법을 무효화하는 경우

→ 헌법제정권력의 재발동(헌법제정권력의 항구성)

3) 헌법정지

헌법(의 일부조항)의 효력발생을 잠정적/일시적으로 중단시키는 경우

<1972년헌법> 제53조 ①대통령은 천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요가 있다고 판단할 때에는 내정·외교·국방·경제·재정·사법등 국정전반에 걸쳐 필요한 긴급조치를 할 수 있다. ②대통령은 제1항의 경우에 필요하다고 인정할 때에는 이 헌법에 규정되어 있는 국민의 자유와 권리를 잠정적으로 정지하는 긴급조치를 할 수 있고, 정부나 법원의 권한에 관하여 긴급조치를 할 수 있다. <1980년헌법> 제51조 ①대통령은 천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전을 위협하는 교전상태나 그에 준하는 중대한 비상사태에 처하여 국가를 보위하기 위하여 급속한 조치를 할 필요가 있다고 판단할 때에는 내정·외교·국방·경제·재정·사법 등 국정전반에 걸쳐 필요한 비상조치를 할 수 있다. ②대통령은 제1항의 경우에 필요하다고 인정할 때에는 헌법에 규정되어 있는 국민의 자유와 권리를 잠정적으로 정지할 수 있고, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다. <1987년헌법>(1962년헌법 이래 동일함) 제77조 ① 대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다. ②계엄은 비상계엄과 경비계엄으로 한다. ③비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.

 

4) 헌법변질(변천/변화)

 

5) 헌법침해

의식적으로 헌법에 위반하는 조치를 하는 경우

제재되지 않는 헌법침해 → 헌법의 실효성 저해 → 헌법의 규범력 약화?

 

3.3. 헌법변질(변천/변화) p. 44

 

1) 의의

헌법전의 외형상 변경 없이 헌법규범이 실질적으로 변화하는 경우

 

2) 헌법변질의 요인 : 헌법규범과 사회현실(헌법의식)의 괴리

헌법위반행위의 방치(시정․제재 없음) → 헌법의 실효성 및 규범력 상실

→ 유권적 헌법해석<판례>의 변경 <헌법의 재해석>

 

3) 학설 : 긍정설 ↔ 부정설

의도적인 헌법변질 기도 → 헌법침해 야기

헌법의식<헌법관>의 변화에도 불구하고 그에 상응하는 헌법개정이 없는 상태에서 더 이상 헌법개정이 필요하지 않다는 단계(기존 헌법규범에 대 한 법적 확신의 변화)에 이르면 헌법변질은 불가피함<헌법의 재해석>

 

4. 헌법의 효력과 헌법의 수호

 

4.1. 헌법의 효력

 

1) 헌법의 효력의 의의

규범적 효력(규범력) : 수범자에 대한 헌법규범의 구속력(당위) <준수의무>

국가의 최고법인 헌법은 최상의 규범력을 가져야 한다

일차적 수범자 : 국가(권력) ↔ 법적 제재의 주체 : 국가(권력)

헌법규범의 다양성 : 헌법원칙(추상성/개방성), 국가목표규정,

국가의 조직규범․수권규범

현실적 효력(실효성) : 수범자에 대한 헌법의 현실적(실제) 구속의 정도

헌법규범과 사회현실의 괴리 정도

헌법준수의식이 강할수록 실효성은 크다

헌법위반에 대한 제재가 철저할수록 실효성은 크다

 

2) 헌법의 효력범위

인적 효력범위 : 국민(법인/단체)/국가권력

공간적 효력범위 : 영역(영토/영해/영공)

시간적 효력범위 : (소급효←)발효(시행)→실효(한시법)/개폐(→추급효)

 

4.2. 헌법의 수호 p. 47

 

1) 헌법수호(보호/보장)의 의의

헌법훼손(헌법파괴/헌법침해 등)으로부터 헌법의 규범력과 실효성의 보장

→ 헌법의 1차적 수범자이자 강제력 주체가 국가 → 헌법의 실효성 약화?

→ 헌법의 자기보장규범성 → 헌법수호장치의 다양화/다각화

 

2) 헌법수호(보호/보장)의 주체 : 헌법훼손의 주체에 따라

C. Schmitt : 대통령(독립적․중립적 권력) ↔ H. Kelsen : 헌법재판기관

헌법훼손의 주체에 따라 나머지 주체가 헌법을 수호해야 함

최후의 헌법수호자 : 헌법제정권력자(주권자)

국민(사회세력)에 의한 훼손 : 국가

국가기관에 의한 훼손 : 타 국가기관 → 국민(주권/헌법제정권력)<저항권>

외국/재난에 의한 훼손 : 국가 + 국민(주권자/헌법제정권력자)

 

3) 헌법수호(보호/보장)의 수단 p. 53

1) 평상시 : 민주적 법치국가(←권력분립)의 모든 메카니즘

2) 비상시(국가/헌법 위기) : 국가긴급권, 저항권

→ 일종의 극약처방 → 남용 위험성 → 헌법훼손의 빌미?

※ 초헌법적 국가긴급권?

※ 저항권과 시민불복종