헌법의 개념과 유형 및 특성

1. 헌법의 개념 p.3

 

1.1. 형식적 의미와 실질적 의미 ← 헌법의 존재형식 p.7

 

1) 형식적 (형식적 의미의) 헌법

법의 형식(효력) : 국가의 최고법

실정헌법, 성문헌법전

 

2) 실질적 (실질적 의미의) 헌법

법의 내용 : 국가의 기본법

헌법사항을 규율하는 법

 

법질서
사법	공법(국내)
시민 상호간의 법관계 출발점 : 개인 자유 - 사적 자치 평등(대등)한 법관계 임의규범	공권력주체 자체의 권한․의무 국가권한의 수여․제한 불평등(비대등/상하) 법관계 강행규범
	공법			형법
	국가법		행정법
	협의	광의(⊇협의)
	헌법형식	헌법형식 +법률형식 (선거법, 헌재법, 정당법…)

 

1.2. 형식적․실질적 헌법에 대한 접근방법 p.4

헌법의 효력 : 규범력 ↔ 실효성

존재와 당위의 구별

학문의 특성에 따른 연구대상의 차이 → 법규범에 대한 인식의 차이

 

1) 법학적 헌법개념

당위(규범)로서의 헌법 : 규범력

 

2) 사회학적 헌법개념

존재(사실/현실/현상)로서의 헌법 : 살아있는 헌법(실효성)

 

1.3. 이데올로기에 따른 실질적 헌법개념의 역사적 변화 p.9

시대/이념에 따른 헌법관의 차이

정치․사회경제적 배경의 차이

 

1) 근대입헌주의적 헌법

근대, 입헌주의 + 자유(방임)주의

 

2) 사회주의적 헌법

현대, Marx-Lenin주의(Soviet 사회주의)

 

3) 사회국가적 헌법

현대, 입헌주의 + 사회연대주의

※ 국가고유의 헌법

비교헌법학/헌법사학을 위한 헌법개념

 

1.4. 하위헌법개념

헌법의 세부영역에 따라

정치헌법, 경제헌법, 사회헌법, 문화헌법, 노동헌법 …

 

 

2. 헌법의 법원과 분류

 

2.1. 헌법의 법원 : 실질적 헌법의 존재형식 p.20

 

1) 성문법

형식적 헌법, 형식적 헌법 이외의 국내성문법, 조약(성문국제법)

 

2) 불문법

관습헌법, 판례헌법?

 

3) 관습헌법의 문제

※ 판례 : 신행정수도건설특별법 및 신행정도시건설특별법 관련판례

 

2.2. 헌법의 유형 p.18

 

1) 헌법분류론

분류목적 - 분류기준 ⇒ 분류의 의미

 

2) 다양한 분류방식

존재형식 : 성문헌법, 불문헌법

개정방법 : 경성헌법, 연성헌법

제정주체 : 민정(민약)헌법, 흠정(군정)헌법, 협약헌법, 국약헌법

내용의 독창성 : 독창적 헌법, 모방적 헌법

규범과 현실의 일치 : 규범적 헌법, 명목적 헌법, 장식헌법

사회경제체제/이데올로기 : 자본주의헌법, 사회주의헌법

국가형태(연방제 여부) : 단일국가헌법, 연방국가헌법

 

 

3. 헌법의 특성 p.15

 

3.1. 형식적 측면의 특성 : 형식적 헌법

 

1) 효력상 특성 : 최고의 효력 ⇒ 국가의 최고법

→ 근거?

<논리적> : 최고법이 아닌 헌법은 존재가치가 없다.

<근원> : 헌법은 최고권력인 주권자가 제정한 것이다.

※ 국가재건비상조치법과 헌법

 

2) 법문형식상 특성 : 간결성, 추상성 ⇒ 국가의 기본법 : 원칙규범/골격규범

규율대상 : 국가의 장래의 법질서 전체

규율범위 : 국가법질서의 기본적 사항 + 법질서의 안정성(개정곤란)

규율방식 : 간단명료 → 추상성 + 개방성

 

3) 효력근거 : 주권자의 자기결단(자기근거) ⇒ 시원규범, 자기보장규범

 

3.2. 내용상 특성 : 형식적 헌법 (+ 실질적 헌법)

 

1) 형식적 헌법의 일반적 구성요소

법질서의 기본원칙 ⇒ 원칙규범

국민의 기본적 법적 지위 ⇒ 기본권보장규범

국가의 기본적 통치조직과 통치방식 ⇒ 조직․수권규범, 권력통제규범

헌법수호장치와 헌법개정 ⇒ 자기보장규범

 

2) 사회현상(규율대상)과 헌법(규율내용)의 상관관계

헌법과 정치 ⇒ 헌법의 정치성(정치규범)

헌법과 이념(이데올로기) ⇒ 헌법의 이념성, 가치체계로서의 헌법

헌법과 역사 ⇒ 헌법의 역사성/개방성

 

3.3. 헌법의 기능

※ 민주적 법치국가에서의 헌법의 기능

 

1) 헌법과 법질서

법질서의 창설(형성) ⇒ 원칙규범/개별규범

 

2) 헌법과 국민 : 기본권보장

국민의 기본적 법적 지위의 보장 - 기본권보장규범

 

3) 헌법과 국가권력 :

국가의 목표․기능․과제 설정 ⇒ 국가목표규정

국가창설 ⇒ 조직․수권․권력통제규범

국가권력의 조직․수권

국가권력의 통제

 

4) 헌법의 사회적 기능

국가공동체의 안정과 평화 ⇒ 국민통합

국민적 합의 ⇒ 정치과정 합리화

 

 

4. 헌법학이란 무엇인가

 

4.1. 헌법학의 의의와 분야

 

1) 헌법학의 의의 : 법학(법학의 연구대상 + 법학의 연구방법)의 한 분야

<연구대상> : 헌법학 < 법학 ↔ 사회과학

 

2) 헌법학의 분야

협의의 헌법학 : 헌법해석학

광의의 헌법학 : 실용헌법학(헌법해석학/헌법정책학) + 이론헌법학

이론헌법학 : 헌법철학/헌법사학, 헌법사회학/헌법경제학, 일반/개별/비교 헌법학

 

4.2. 헌법학의 연구대상과 연구방법

 

1) 헌법학의 연구대상 : 헌법규범 → 헌법현상/헌법관계

헌법규범(실질적 의미의 헌법개념) → 헌법의 법원(法源)

 

2) 헌법학의 연구방법 : 고유한 법학방법론? → 법해석학

 

※ 연구대상

 

연구대상(범위) 확정 : 헌법

법의 존재형식 : 형식적 개념 ↔ 실질적 개념

규범(당위)과 사실(존재/현실) :

법학적 개념(규범)(규범력) ↔ 사회학적 개념(사실)(실효성)

실정성과 초실정성 : 실정법(법실증주의) ↔ 자연법(이성법/사물의 본성)(자연법론)

헌법의 이념(이데올로기)성/역사성 : 국가고유의 헌법

 

연구대상의 인식(발견) : (실질적) 헌법의 법원(法源)

 

연구대상의 개관

헌법의 유형 : 헌법의 분류

헌법규범의 구조(위계질서/단계구조) : 헌법제정권력 → 헌법(핵) → 헌법률 (C. Schmitt)

헌법의 특성 : 형식적/실질적 측면에서

헌법의 역사 : 근대시민국가(입헌주의) → 현대사회국가(복지국가) ※ 사회주의국가

 

4.3. 헌법해석

 

1) 헌법해석이란?

 

헌법해석 : 성문헌법(규범)의 의미내용을 명확하게 규명하는 헌법인식작용

헌법의 성립/실현 과정의 구조 :

헌법이념/가치(사회현실 규율의 목표) 설정 ↔ 사회현실의 진단/예측

사회현실의 진단/예측→<헌법제정>→헌법전(언어)

헌법전→<헌법해석>→헌법규범 인식

헌법규범→<헌법집행/적용>→사회현실 규율(헌법문제 해결→헌법이념/가치 실현)

※ 헌법의 특성 : 이념성/추상성/개방성/미완성성(윤곽규범)에서 헌법>법률

 

2) 헌법해석의 주체

유권해석 : 헌법집행/적용의 권한을 가진 국가기관(입법/행정/사법기관)

→ 입법/행정/사법 해석

최종적 유권해석기관?

무권해석 : 헌법집행/적용의 권한이 없는 일반국민(학문적 관점에서 해석→학리해석)

※ 헌법의 특성(이념성/추상성/개방성/미완성성) → 헌법해석자의 헌법관의 영향이 크다

※ 독일에서의 헌법관 → 법실증주의(규범주의), 결단주의, 통합이론

 

3) 헌법해석의 객체

고전적 법해석의 본질<목표> : 입법자의사설 ↔ 법의사설

헌법해석의 객체 : 헌법제정자 의사(주관적 해석) ↔ 헌법 의사(객관적 해석)

헌법해석자의 시점 :

⇒ 헌법전 자체 ⇒ 법실증주의적 헌법해석 (법발견)

사회현실 ↔ 헌법전 ⇒ 현실기준적 헌법해석 (법발견→법창조(법형성))

헌법이념 ↔ 헌법전 ⇒ 헌법이념합치적 헌법해석 (법발견→법창조(법형성))

 

4) 헌법해석의 방법

문법해석 : 문리/사전/축자 해석 → 확장(확대)/축소 해석

논리해석 : 물론/반대/보정 해석

체계적 해석

목적론적 해석

역사적 해석

비교해석

※ 헌법의 특성 → 새로운 해석방법 : 현실기준적 해석, 헌법이념합치적 해석

⇒ 헌법해석의 지침

 

5) 헌법해석의 준칙(지침)

헌법의 규범력과 기능의 존중 :

헌법의 기능(국가목표설정/기본권보장/국가권력통제) → 국가기능의 정합성

헌법(규범)의 전체적 통일성의 확보 → 헌법의 체계적 정합성 → 헌법의 실제적 조화

 

6) 헌법해석의 한계

개념본질적 한계 : 법해석 ≠ 입법 → 헌법해석≠헌법제정/개정

→ 법해석의 기본적 목적은 법의 발견(인식)이지 법의 창조(형성)가 아니다

국가기능적 한계 : 사법해석(헌법재판기관) ↔ 입법해석(입법기관)

→ 사법기관은 입법권자(의회)의 민주적 입법기능을 존중해야 한다

⇒ 사법국가화의 방지

 

4.4. 합헌적 법률해석의 원칙

 

1) 개념

<용어> : 합헌적(헌법합치적) 법률해석 = 법률의 합헌적(헌법합치적) 해석

어떤 법률(조항)이 하나의 해석방법에 따르면 그 해석결과(법률의 규범내용)가 위헌인

것처럼 보이더라도, 다른 해석방법에 따르면 그 해석결과가 헌법에 합치되는 것으로 볼

수 있을 때에는 헌법에 합치되는 해석결과를 낳는 해석방법을 선택하여야 한다는 원칙

→ 법률해석의 지침 → 엄밀한 의미에서의 법률의 합헌성 추정은 아니다.

 

2) 이론적 근거

법질서의 통일성 : 헌법↔법률

법적 안정성 : 합헌(유효존속)↔위헌(무효)

권력분립과 민주적 입법기능 : 법률형성(입법권자:의회)↔법률해석(헌법재판권자:사법)

→ 입법권자(법률제정자)인 의회 : 주권자인 국민의 선거로 선출된 국민대표로 구성

→ 민주적 정당성

 

3) 법률의 합헌성심사에서의 결정형태

한정합헌결정,

한정위헌결정

 

4) 한계

헌법허용적(개념본질적) 한계 : 합헌적 법률해석을 넘어, 법률합치적 헌법해석을 하면 안 된다

문리(文理)적 한계 : 법해석(법발견) ↔ 입법(법형성)

⇒ 축소/확장해석을 넘어, 문법적 의미와는 전혀 다른 의미로의 변형(법형성)은 안 된다

입법목적상 한계 : 법률해석권자 ↔ 입법권자

⇒ 입법목적의 제한/보충을 넘어 입법목적의 무력화/창조에까지 이르면 안 된다